La question du consentement dans les lois anti-MGF

En Afrique, de nombreuses lois anti-MGF sous entendent que si le consentement est donné par une femme ou une fille, les MGF ne constituent pas une infraction pénale (car elle a «choisi» d’être excisée). (28 Too Many, 2018 (b); Yusuf C., Fessha Y., 2013)

Au contraire, dans la plupart des pays d’Europe, ainsi qu’en Australie, le fait qu’une fille ou une femme ait consenti ou non à la MGF n’affecte pas le statut juridique de l’acte. Néanmoins, dans certains pays européens, le consentement peut réduire la sévérité de la peine. (United to End FGM)

Le fait que les MGF ne constituent pas une infraction pénale si une femme y consent est souvent considéré comme une grave faiblesse des lois. Les critiques affirment que les familles, les ami.e.s et les communautés exercent une pression sociale importante sur les filles et femmes pour qu’elles se soumettent aux MGF. Le consentement ne devrait donc pas avoir d’incidence sur l’illégalité des MGF et cela ne devrait pas être admis comme un moyen de défense de la pratique. (28 Too Many, 2018 (b); Yusuf C., Fessha Y., 2013)

Dans de nombreux pays, mais pas tous, les MGF sont illégales peu importe que la fille ou la femme y ait ou non consenti.

Les membres ont convenu que les questions de consentement et d’autonomie des femmes sur leur corps est un débat juridique sous haute tension, avec des communautés et des militants pro-MGF avançant que les femmes ont le droit de consentir aux obligations culturelles les affectant.

Au Kenya, le débat est très présent et a été porté jusqu’aux dispositions législatives entourant la question des MGF par un médecin. Annemarie Middelburg l’a expliqué :

“Le Dr Tatu est une femme médecin originaire du Kenya. Elle a déposé une plainte auprès de la Haute Cour de Machakos (pétition constitutionnelle no 8 de 2017) en vue de faire légaliser les mutilations génitales féminines pour les femmes adultes qui – selon elle – devraient avoir le droit de choisir librement ces mutilations génitales féminines. Elle affirme que l’interdiction légale des mutilations génitales au Kenya (loi de 2011) est inconstitutionnelle et soutient que les femmes adultes devraient avoir la liberté de consentir à cette pratique et le droit de supprimer leur clitoris sous la surveillance d’un médecin.”

Annemarie Middelburg a rappelé l’importance de distinguer les jeunes filles mineures, “ trop jeunes pour prendre leurs propres décisions et ne pouvant pas consentir de manière libre, éclairée et significative à une MGF “, des femmes adultes afin d’aborder la question du consentement et des MGF.

Cependant, la question demeure: Les femmes adultes peuvent-elles consentir aux MGF ? 

“Le Dr. Tatu soutient ce qui suit (Bhalla N., Thomson Reuters Foundation, 2018) : ” Si les femmes peuvent décider de boire, de fumer, les femmes peuvent rejoindre l’armée, elles peuvent faire toutes sortes de choses qui pourraient leur causer du tort ou des blessures, et pourtant, elles sont autorisées à prendre cette décision. Les femmes peuvent également prendre la décision de circoncision féminine et, une fois prise, elle devrait pouvoir accéder aux meilleurs soins médicaux pour le faire “.

Le même débat se déroule actuellement en Sierra Leone et au Libéria.

Anne Marie Middleburg poursuit:

 “J’étais au Libéria l’année dernière et j’ai eu de nombreuses discussions avec des femmes adultes qui ont déclaré qu’une fois que les filles ont 18 ans, elles ont le droit de subir une MGF.”

Brenda Dora a détaillé plus amplement le débat opposant des activistes favorables aux MGF à des militant.e.s et institutions favorables à une application stricte de la loi de 2011. En effet, certain.e.s font valoir que les femmes pratiquant une MGF sous le joug d’une forte pression sociale afin d’éviter la stigmatisation et s’intégrer dans leur communauté doivent être considérées comme ayant consenti à subir une MGF. Punir ces femmes constituerait pour certaines une deuxième peine. Il y a une pression pour qu’une  version du consentement motivé par la pression culturelle soit introduit dans les lois.

“Le débat sur les questions de consentement et d’autonomie des femmes sur leur corps est un débat juridique vivement contesté entre les communautés et les activistes favorables aux MGF (affirmant que les femmes ont le droit de consentir aux obligations culturelles qui les concernent) et la direction des poursuites pénales qui, en veillant à l’application intégrale de la loi, a ordonné l’arrestation et la poursuite des femmes et des filles qui subissent volontairement des MGF.

Au cours des trois dernières années dans le comté de Kisii, dans l’ouest du Kenya, de nombreuses femmes et filles ont été arrêtées pour avoir « volontairement » subi des mutilations génitales féminines afin d’atténuer la stigmatisation de leur communauté parce qu’elles n’étaient pas coupées, car la plupart d’entre elles ne sont pas autorisées à labourer la terre, aller chercher de l’eau dans la rivière, rejoindre d’autres femmes sur le marché et enfin être dites ‘prête à marier’ si elles ne sont pas coupées. .

Le « consentement perçu » n’est pas un consentement au sens réel de la compréhension juridique de ce qu’est le consentement, mais  pourrait être défini comme une « obligation d’adhérer à la pratique culturelle ». La société civile et les praticien.ne.s du droit ont déployé des efforts concertés pour tenter de dépénaliser ces cas en tenant compte des circonstances les entourant; ainsi que de la modification de la loi visant à combler les lacunes juridiques et à prendre en compte les problèmes socioculturels et juridiques émergents.

Annemarie Middelburg a conclu en portant à l’attention de tou.te.s la question suivante :

les femmes dans ces cas (où les MGF sont une norme sociale forte) peuvent-elles donner leur libre consentement à la MGF ? “

Keyla Lumeka, juriste, a souligné qu’en Belgique (Maryse A., INTACT Belgique, 2014) le consentement aux MGF ne fait l’objet d’aucune reconnaissance légale en vertu des trois limites au droit à l’autodétermination et le caractère illégal des MGF ne saurait, en ce sens, connaître aucune exception.

En Belgique, la loi interdit les MGF et le consentement de la victime n’est pas un élément constitutif.

 Le fondement de l’exclusion du consentement de la victime est lié aux limites assignées au droit d’autodétermination de l’individu sur son corps. Ces limites sont de trois types : le respect de l’ordre public, la dignité de la personne et l’intégrité de l’espèce. Une victime ne pourrait donc pas, par exemple, user de son accord quant à la pratique de la mutilation pour justifier une intégration sociale ou une nécessité en vue d’un mariage, et exempter ainsi un auteur de sa culpabilité. Au contraire, le consentement de la victime, même s’il donné, est sans incidence : l’infraction est en quelque sorte objective et fait abstraction de l’état d’esprit de la personne mutilée. Cette précision est importante puisqu’aucun motif tiré de la croyance erronée en matière de santé, aucune justification basée sur la religion, la reconnaissance ethnique, la tradition ou encore l’intégration socioéconomique ne pourra être invoquée pour justifier la mutilation. “

Si les travaux préparatoires de la loi pénalisant les MGF visaient principalement la protection de l’enfant dans le cadre de pratiques traditionnelles ou rituelles néfastes, la question des femmes adultes et de leur volonté de subir des mutilations ou modifications génitales sous contrôle médical n’est pas encore pleinement résolue.

“Quid d’une femme qui veut absolument être réinfibulée par exemple suite à un accouchement ? Toutes les pratiques consenties, voire même sollicitées volontairement par une personne adulte, sont-elles légalement justifiables ? “(Johnsdotter S., 2009)

Enfin, elle a rappelé l’approche protectrice quant aux violences volontaires consenties adoptée par la Belgique en conformité avec la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH):

” La Cour de cassation belge a estimé que les coups et blessures volontaires commis dans le contexte d’une vie sexuelle ne sont pas justifiés par le consentement de la victime. Tout au plus, ces comportements peuvent être excusables en vertu de l’article 8, § ler de la CEDH garantissant le droit à la vie privée. Une condition temporise cependant un tel droit : les faits commis ne doivent pas être de nature à porter atteinte à la santé de la personne qui les subit et le consentement doit être légal. La CEDH a cautionné cette approche (CEDH, Affaire K.A. et A.D. c/ Belgique, 17 février 2005 (ECHR, 2005)) “

Cependant, en Europe et aux États-Unis, la montée en puissance des chirurgies génitales esthétiques, telles que les “réductions des lèvres”, devenues particulièrement populaires dans les années 90, soulève des questions importantes sur le pourquoi une femme ou une adolescente peut consentir à se faire ‘tailler’ ou même retirer les lèvres, alors que les MGF sont pourtant illégales. La situation de deux poids, deux mesures créé par la criminalisation de toutes les formes de MGF (considérées comme « traditionnelles »), d’une part, et l’acceptation de types similaires d’altérations génitales médicalisées font l’objet de discussions croissantes entre universitaires et ONG en Europe et aux États-Unis. (Berer  M., 2015)

Brian Earp a ainsi fait part de ses préoccupations quant à l’existence dun traitement discriminatoire qui autorise les modifications génitales féminines cosmétiques mais pénalise les mutilations génitales féminines, et a dressé des parallèles entre les deux pratiques:

” La loi occidentale est actuellement incohérente dans sa manière de traiter l’excision médicalement inutile dans la mesure où elle est qualifiée de « MGF » par opposition à une chirurgie « cosmétique génitale féminine », étant donné que les deux procédures se chevauchent anatomiquement et sont souvent pratiquées de manière similaire. ” (Earp Brian D., Shahvisi A., Cambridge University Press, 2019)

Les membres se sont montrés à la fois préoccupé.e.s par les comparaisons faites entre les deux pratiques tout en reconnaissant l’incohérence de la loi consacrant l’existence d’un double standard. Annemarie Middelburg a ainsi avancé :

Cette question liée à la capacité de consentir et à la pression sociale est également étroitement liée à la remarque de Brian Earp (et à la réponse de Keyla Lumeka) qui a expliqué que la loi occidentale est actuellement incohérente dans la manière dont elle traite les interventions génitales féminines médicalement inutiles. Je suis également très préoccupé par cette situation, en particulier en ce qui concerne l’incohérence de la loi. Je conviens avec Brian que certaines formes de MGF et de chirurgie esthétique génitale féminine (FGCS) sont souvent pratiquées de la même manière et / ou incluent la même procédure.

Une discussion plus approfondie sur les FGCS serait nécessaire pour éclaircir ce débat et entrer plus en détails dans la justification de ce traitement différentiel: “ Est-il ou serait-il juste d’être largement tolérant envers l’un et extrêmement restrictif envers l’autre ? Devrait-il y avoir une cohérence dans le cadre juridique qui interdit les deux et ne préfère pas l’un sur l’autre ? Que faut-il faire pour y parvenir ? “

« La Communauté de pratique sur les mutilations génitales féminines » fait partie du projet « Bâtir des ponts entre l’Afrique et l’Europe pour lutter contre les MGF », soutenu par le « Programme conjoint UNFPA-UNICEF sur l’élimination des MGF ».
Le projet est coordonné par AIDOS en partenariat avec GAMS Belgique

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